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24 de Agosto de 2019

A adoção do efeito devolutivo nos recursos excepcionais em face do requisito constitucional do pré-questionamento

Luana Costa Martins, Advogado
Publicado por Luana Costa Martins
há 2 anos

RESUMO

O cerne deste artigo se restringe à adoção de inovação legislativa trazida pelo Código de Processo Civil de 2015, concernente ao efeito devolutivo dos recursos excepcionais, ante a necessidade de observância do requisito constitucional pré-questionamento.

Palavras-chave: Recursos Excepcionais; Pré-questionamento; Efeito Devolutivo.

ABSTRACT

The crux of this article is limited to the adoption of legislative innovation brought by the Civil Procedure Code of 2015 concerning the suspensive effect of exceptional resources, given the need to comply with the pre-questioning constitutional requirement.

Keywords: Exceptional Resources; Pre-questioning; Suspensive effect.

INTRODUÇÃO

O presente estudo tem por escopo tentar dirimir futuros conflitos que possam surgir na interposição e trâmite de recursos excepcionais, haja vista a assunção do parágrafo único do artigo 1.034 do Novo Código de Processo Civil.

Tal dispositivo diz respeito à devolução ao tribunal de todo arcabouço fundamentativo da demanda que originou o recurso. Nesta esteira, vislumbra-se a finalidade crucial deste trabalho: deliberar sobre a constitucionalidade do artigo supra, ante a necessidade de observância do requisito constitucional do pré-questionamento.

Apresentar alicerce para utilização da nova norma é de suma importância para a manutenção da segurança jurídica, visto que o pré-questionamento figura como verdadeiro limitador à tramitação dos recursos Extraordinário e Especial em seus respectivos tribunais.

Para melhor compreensão do tema proposto, o artigo em questão será dividido em três capítulos. O primeiro disporá sobre os recursos excepcionais, suas origens e seus requisitos. Já na segunda parte, será dado enfoque ao pré-questionamento e suas nuances.

No terceiro capítulo, por sua vez, colocar-se-á o artigo 1.034 do Novo Código de Processo Civil em xeque, ante toda a repercussão trazida por essa inovação legislativa concernente ao efeito devolutivo dos recursos excepcionais.

Para alcançar o desiderato científico proposto, será utilizada a metodologia de pesquisa teórico-dogmática, a partir de discussões e releituras doutrinárias, além do manuseio de jurisprudências, artigos e legislação pertinente ao tema em questão.

Por fim, quanto aos setores do conhecimento, a pesquisa se revela transdisciplinar, devido à existência de investigações obtidas na seara do Direito Processual Civil e do Direito Constitucional.

1. BREVES CONSIDERAÇÕES SOBRE OS RECURSOS EXCEPCIONAIS

1.1. NOÇÕES INTRODUTÓRIAS

Previstos nos artigos 102, III e 105, III da Constituição Federal, o Recurso Extraordinário, juntamente com o Recurso Especial, compõe o quadro de recursos ditos “excepcionais”. Esta alcunha se dá pela projeção alcançada por ambos ao tratar de questões originariamente particulares, mas que, no decorrer de seu trâmite, acabaram por influir na ordem jurídica por supostamente infligir ditame constitucional, ou legislação federal, respectivamente.

Antônio Cláudio Costa Machado diferencia resumidamente os recursos excepcionais dos ordinários em sua obra de forma bem elucidativa:

Recursos ordinários são aqueles que existem apenas para permitir o exercício do direito ao duplo grau de jurisdição, o exercício da faculdade da parte de se inconformar com uma decisão (...). Especiais são aqueles instituídos com a finalidade de assegurar a autoridade da Constituição (recurso extraordinário) ou a autoridade, supremacia e uniformidade interpretativa da lei federal (recurso especial).

Marcus Vinícius Rios Gonçalves assevera que estes institutos visam “impedir que as decisões judiciais contrariem a Constituição Federal ou as leis federais, mantendo a uniformidade de interpretação, em todo país, de uma e outras.”

Complementando, Athos Gusmão Carneiro expõe que tais recursos são fundados “imediatamente no interesse de ordem pública em ver prevalecer a autoridade e a exata aplicação da Constituição e da lei federal; apenas mediatamente visa a tutela do interesse do litigante”.

Desta feita, o interesse que deu causa à demanda acaba por ficar em segundo plano no contexto recursal, uma vez que o assunto em voga se refere a algo maior - a conformidade e segurança jurídica do ordenamento - que repercute tanto na esfera privada, quanto na pública, o que merece redobrada atenção.

1.2. DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO

Da lição de Serau Jr. retira-se que a origem do recurso extraordinário remonta do writ of error do Judiciary Act, adotado pelo Brasil através do Decreto 510 de 1890.

Kátia Mangone , citando Pontes de Miranda, ressalta que:

(...) o recurso extraordinário penetrou no direito brasileiro com a República Federativa. Prende-se à necessidade de se assegurar, em todo território e em todas as dimensões do ambiente jurídico nacional, a aplicação uniforme da lei federal.

A partir de então, todas as Constituições brasileiras passaram a prever em seu bojo tal recurso com o fito de manter a segurança jurídica e a harmonia dentro do sistema judiciário.

Contudo, na atual conjectura, isso quase nem sempre acontece, haja vista que cabe ao órgão guardião da Constituição – o Supremo Tribunal Federal – julgar os recursos extraordinários, o que acaba gerando certa dificuldade em equilibrar tais funções. Isso porque o tribunal, mesmo tendo a guarda da constituição como função precípua, acaba, por muitas vezes, levando em conta o deslinde do caso concreto, em detrimento dos preceitos constitucionais. Nesse sentido, José Afonso da Silva :

Não será, note-se bem, por culpa do Colendo Tribunal, se não vier a realizar-se plenamente como guardião da Constituição, mas do sistema que essa própria manteve, praticamente sem alteração, salvo a inconstitucionalidade por omissão e a ampliação da legitimação para a ação direta de inconstitucionalidade.

Em suma, o recurso extraordinário pode ser conceituado como um instrumento pelo qual se garante a observância de possível afronta à Carta Magna em se tratando de decisão judicial prolatada em única ou última instância , havendo uma linha tênue entre o seu exercício e o controle de constitucionalidade pela via difusa.

1.3. RECURSO ESPECIAL

Diferentemente do Recurso Extraordinário, o Recurso Especial tem sua origem na Constituição atual, cabendo ao Superior Tribunal de Justiça julgar as controvérsias relativas às normas infraconstitucionais.

A criação deste novo órgão era necessária para melhor distribuição das funções e maior agilidade na prestação jurisdicional , haja vista que o desempenho daquelas era realizado exclusivamente pelo Supremo Tribunal Federal.

De tais informações, é passível afirmar que o Recurso Especial é derivado, se não, de uma fração do que seria o Recurso Extraordinário, considerando que se originou de uma necessidade de bipartição , uma repartição de competências, antes instituídas ao Supremo, a fim de se obter maior celeridade e presteza às demandas, bem como desafogar o guardião da Constituição para que ele possa, de fato, se ater às questões para as quais foi criado.

Realizada a exposição sucinta sobre os recursos excepcionais, passa-se a análise de um requisito comum entre eles, centro desta dissertação: o pré-questionamento.

2. DO PRÉ-QUESTIONAMENTO

2.1. CONCEITO E FINALIDADE

Cerne do presente trabalho em conjunto com o efeito translativo que será apresentado em momento oportuno, o pré-questionamento é um dos requisitos específicos dos recursos excepcionais.

Inspirado no direito americano , o termo questionar passou a figurar nas constituições brasileiras desde 1891, no intuito de assegurar que somente a matéria anteriormente discutida poderia ser arguida em corte superior.

No entanto, a Constituição de 1988, conforme se verá mais a frente, não traz em seu bojo expressamente a referida palavra, o que, por si só, não retira a intenção do legislador constituinte em continuar propagando o mesmo ideal.

Da simples leitura dos dispositivos pertinentes aos recursos excepcionais extrai-se o seu fundamento de validade, qual seja, a dicção causas decididas . Ao optar por esta locução, o legislador restringiu a abrangência dos recursos excepcionais ao “já visto”, não levando à frente algo não examinado previamente.

Já adentrando em conceitos, Alexandre de Moraes sustenta que o pré-questionamento “pressupõe o debate e decisão prévios sobre o tema jurígeno versado no recurso.” E complementa que sua justificativa se dá pela:

(...) necessidade de verificar-se o enquadramento do recurso em um dos permissivos constitucionais (extraordinário strictu sensu), havendo, pois, necessidade de o órgão recorrido ter se manifestado sobre a questão constitucional, emitindo juízo de valor sobre o tema. Deve, portanto, haver o esgotamento de todos os meios possíveis de prequestionamento.

Nelson Nery Jr. salienta que a palavra pré-questionamento é utilizada de forma equivocada, pois transmite a ideia de que a mera suscitação do tema seria suficiente para a admissão do recurso. Ele afirma que “para o sistema constitucional brasileiro, “pré-questionar” significa provocar o tribunal inferior a pronunciar-se efetivamente sobre a questão legal, previamente à interposição”.

Destarte, o pré-questionamento visa limitar a apreciação do Tribunal Superior a apenas matérias previamente debatidas, impedindo que questões ainda não suscitadas e decididas em instância inferior sejam julgadas originariamente em instância maior.

2.2. CPC/1073 VERSUS CPC/2015

O Código de Processo Civil de 1973 não faz nenhuma referência sobre o pré-questionamento, retirando da Constituição a sua validade, conforme outrora mencionado.

Todavia, sempre existiram entraves doutrinários tanto sobre a sua adoção como requisito de admissibilidade, quanto em relação ao seu reconhecimento. Um desses entraves seria a função dos embargos declaratórios como instrumento do pré-questionamento.

De um lado, tem-se o Supremo Tribunal Federal, admitindo a ocorrência do pré-questionamento com a simples interposição dos embargos de declaração, não importando a decisão, a chamada forma “ficta”.

De outro, o Superior Tribunal de Justiça já expõe que tais embargos devem respeitar o seu caráter elucidativo, a função de aclarar a decisão, não aceitando a sua mera interposição para tornar a matéria efetivamente pré-questionada.

Entretanto, com o advento do Novo Código de Processo Civil, o pré-questionamento ficto foi devidamente positivado no artigo 1.025, em detrimento do que preconiza o Superior Tribunal de Justiça. Nas palavras de Daniel Assumpção Neves :

No art. 1.025 do Novo CPC está previsto que a mera interposição de embargos de declaração é suficiente para pré-questionar a matéria. Dessa forma, mesmo diante da rejeição dos embargos, caberá recurso especial contra o acórdão originário, e, mesmo que o tribunal superior entenda que realmente houve o vício apontado nos embargos de declaração e não saneado pelo tribunal de segundo grau, considerará a matéria pré-questionada.

Delineado o instituto do pré-questionamento e a sua aplicação, passa-se a análise do efeito devolutivo, fazendo-se a correlação entre ambos e o que se depreende do Novo Código de Processo Civil.

3. O EFEITO DEVOLUTIVO EM PROFUNDIDADE (TRANSLATIVO) E O PRÉ-QUESTIONAMENTO À LUZ DO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL

3.1. DO EFEITO DEVOLUTIVO E SUAS NUANCES

Em primeiro lugar, insta ressaltar o que são os efeitos recursais. Segundo Marcos Vinícius Rios Gonçalves “são as consequências que o processo sofre com a sua interposição. Não decorrem da vontade das partes ou do juiz, mas de determinação legal.”

Em suma, dizem respeito às implicações decorrentes da interposição do recurso determinadas por lei. Ao intentá-los, o recorrente já terá em mente quais os possíveis resultados de sua arguição.

Presente em todos os recursos, o efeito devolutivo pressupõe a “transferência da matéria ou de renovação do julgamento para outro ou para o mesmo órgão julgador.”

Para Didier , não há divisão entre efeito devolutivo e efeito translativo, sendo apenas dois lados de uma mesma moeda. O segundo seria apenas a dimensão de profundidade do primeiro, referindo-se à identificação das matérias pertinentes ao julgamento do recurso. Na mesma esteira, Daniel Assumpção Neves :

Na dimensão vertical, entendida como sendo a profundidade da devolução, estabelece-se a devolução automática ao tribunal, dentro dos limites fixados pela extensão, de todas as alegações, fundamentos e questões referentes à matéria devolvida. Trata-se do material com o qual o órgão competente para o julgamento do recurso irá trabalhar para decidi-lo.

Assim, extrai-se do acima aventado que não só o objeto principal é avaliado, como também tudo aquilo que com ele tenha ligação.

3.2. A APLICAÇÃO DO PARÁGRAFO ÚNICO DO ARTIGO 1.034 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL EM FACE DA OBSERVÂNCIA DO PRÉ-QUESTIONAMENTO NOS RECURSOS EXCEPCIONAIS

Como outrora aquilatado, o pré-questionamento é requisito fundamental para admissibilidade dos recursos excepcionais em seus respectivos tribunais.

Essa vedação impede que questões não vistas e decididas em primeiro grau sejam conhecidas em sede de recurso extraordinário e/ou especial, qual seja a hipótese demonstrada nos artigos 102 e 105 da Constituição Federal.

Entretanto, com a vigência do Novo Código de Processual Civil, um artigo trouxe um ponto de interrogação quanto às matérias a serem discutidas em eventual recurso excepcional. O artigo 1.034, em seu parágrafo único dispõe o seguinte:

Art. 1.034. Admitido o recurso extraordinário ou o recurso especial, o Supremo Tribunal Federal ou o Superior Tribunal de Justiça julgará o processo, aplicando o direito.
Parágrafo único. Admitido o recurso extraordinário ou o recurso especial por um fundamento, devolve-se ao tribunal superior o conhecimento dos demais fundamentos para a solução do capítulo impugnado.

Da simples leitura deste dispositivo verifica-se que após a admissão do recurso excepcional, serão devolvidos ao seu respectivo tribunal os fundamentos necessários para resolver a demanda. Nesse ponto, impede-se questionar: Havendo essa devolução, fere-se o requisito constitucional do pré-questionamento?

Em primeiro lugar, faz-se necessário separar as fases de admissibilidade e conhecimento do recurso para que se demonstre a imperatividade do pré-questionamento.

Conforme anteriormente explanado, em sede de admissão de ambos os recursos, é evidente que a indispensabilidade do requisito assinalado. Deve-se o tribunal limitar-se a questões já levantadas e discutidas em instância inferior para que o recurso seja aceito. Neste aspecto, Didier denota que:

Para fins de impugnação (efeito devolutivo), somente cabe ao recurso extraordinário ou especial se for previamente questionada, pelo tribunal recorrido, determinada questão jurídica.

Assim, retira-se que no contexto da admissibilidade o pré-questionamento vigora plenamente, de forma que o objeto do recurso deve ser previamente ventilado para a sua adoção.

Entretanto, em relação ao conhecimento dos recursos, observa-se a existência de entendimentos conflitantes. Os próprios tribunais superiores não possuem entendimento consolidado sobre esta matéria, havendo julgados colidentes.

O STF, ao estabelecer a súmula 456, admite a reformulação ou anulação do acórdão recorrido, dentro do limites do assunto impugnado “examinando todas as questões necessárias e suficientes à aplicação do direito à espécie, chegando-se à conclusão tida como adequada.”

Desta feita, o egrégio tribunal de fato analisa todas as questões pertinentes ao assunto em debate, mas restringe-se ao imprescindível para tal, não aceitando que temas sem prévio conhecimento por instância inferior seja objeto de discussão.

Lado outro, segundo a lição de Daniel Assumpção Neves , o Superior Tribunal de Justiça adotava entendimento colidente ao passo que:

(...) uma vez preenchido o requisito de admissibilidade, ou seja, ver a matéria objeto dos recursos, o mesmo será conhecido pelos órgãos de superposição, e após esse momento aplica-se de forma irrestrita o efeito translativo do recurso.

Assim, ao filiar-se nessa corrente – tida como a mais correta pela doutrina – passado o momento de averiguação dos requisitos de admissibilidade, dentre eles, por óbvio, o pré-questionamento, o tribunal estaria liberado para realizar o seu juízo de conhecimento sobre o tema, usando de todas as informações advindas da causa, em razão da profundidade do efeito devolutivo. Nada mais, nada menos do que se denota do parágrafo único do artigo 1.034 do Novo Código de Processo Civil.

Em acréscimo ao explanado, dispõe Didier que:

O juízo de rejulgamento da causa é diferente do juízo de admissibilidade do recurso extraordinário: para que se admita o recurso, é indispensável o pré-questionamento, mas, uma vez admitido, no juízo de rejulgamento não há qualquer limitação cognitiva, a não ser a limitação horizontal estabelecida pelo recorrente (extensão do efeito devolutivo).

Contudo, hodiernamente, o STJ vem adotando o mesmo entendimento que o STF, inclusive em se tratando de matérias de ordem pública como a prescrição e a decadência, exigindo-se, para tanto o prévio questionamento destas para a análise em sede de recurso especial. É o que se depreende da seguinte ementa:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. OMISSÃO INEXISTENTE. QUESTÕES SOLVIDAS NA VIA REGIMENTAL. REITERAÇÃO DAS RAZÕES. IMPOSSIBILIDADE DE REDISCUSSÃO DO MÉRITO DA CAUSA. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. NECESSIDADE DE PREQUESTIONAMENTO. EMBARGOS REJEITADOS. 1. A atribuição de efeitos infringentes, em sede de embargos de declaração, somente é admitida em casos excepcionais, os quais exigem, necessariamente, a ocorrência de quaisquer dos vícios previstos no art. 535 do Código de Processo Civil - CPC, hipótese não configurada nos autos. 2. A questão da prescrição somente foi arguida na sede regimental e, ainda que se trate de matéria de ordem pública, não dispensa o prequestionamento. Embargos de declaração rejeitados.(STJ - EDcl no AgRg no AgRg no REsp: 764335 DF 2005/0109760-4, Relator: Ministro ERICSON MARANHO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SP), Data de Julgamento: 02/06/2015, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 11/06/2015) (grifo nosso).

Mas tudo leva a crer que essa discussão ainda irá perdurar por muito tempo, até mesmo pelo fato de o novo Código de Processo Civil assentar uma conclusão de modo contrário ao assinalado pelos tribunais.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Após escorreita análise do tema verifica-se que o pré-questionamento é uma matéria ainda nebulosa dentro do ordenamento, o que gera certa dificuldade para o aplicador do direito diante dos vários entendimentos criados tanto pela doutrina, quanto pela jurisprudência.

Se antes da concepção do Novo Código de Processo Civil essa discrepância de opiniões já era palpável, com o seu advento a discussão tornou-se mais substancial em razão de adotar, no parágrafo único do artigo 1.034, a devolução de todos os fundamentos para solução da causa impugnada.

Nessa esteira, tendo em vista que o presente trabalho se desdobra em função da constitucionalidade do parágrafo único do artigo 1.034 do Código de Processo Civil de 2015, verifica-se que a melhor alternativa é lhe ser favorável.

Conforme já explanado, deve-se entender o pré-questionamento como requisito de admissibilidade dos recursos excepcionais, e nada mais. A sua observância se restringirá ao momento de interposição, evitando que questões não controvertidas sejam objetos de tais recursos.

Passada essa fase inicial, nada obsta que o órgão julgador tenha acesso a todo arcabouço relativo ao aquilatado no recurso, nos termos do fatídico parágrafo único.

Ao pensar desta forma, a decisão perpetrada pelo tribunal superior será não só melhor fundamentada, mas principalmente, mais eivada de segurança jurídica, uma vez que se dará a oportunidade de um julgamento baseado em tudo aquilo que fora levantado durante o trâmite do processo.

Com toda essa informação em mãos, a prestação jurisdicional será realizada em sua completude, visando tanto o desenrolar da lide, quanto a harmonia do ordenamento jurídico.

Portanto, ao assumir essa posição, o Novo Código acabou por dar um grande passo na então intrincada interposição dos recursos excepcionais, sendo possível cogitar uma eventual consolidação de entendimento das Cortes Superiores, haja vista princípio da primazia de decisão de mérito, também preconizado pelo moderno regramento.

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